Violazione della clausola di prelazione: che cosa succede alla cessione di quote

Se un socio cede la partecipazione senza rispettare la prelazione, il contratto tra lui e il terzo resta valido, ma è inefficace verso la società: l’acquirente non diventa socio e non può esercitare i diritti sociali. I soci esclusi non hanno un potere di riscatto della quota, salvo che lo statuto lo preveda espressamente. La loro tutela è risarcitoria, e il danno va provato.

Che cos’è la clausola di prelazione e dove si trova

La clausola di prelazione è uno standard degli statuti societari ed è espressione delle norme che, nelle società di capitali, disciplinano i limiti alla circolazione delle partecipazioni: l’art. 2355-bis c.c. per le società per azioni e l’art. 2469 c.c. per le società a responsabilità limitata.

Serve a impedire che la compagine sociale cambi con l’ingresso di soggetti estranei. Il socio che intende trasferire la propria partecipazione è obbligato a informare gli altri soci della volontà di cedere e a preferirli, a parità di condizioni, al terzo acquirente.

Come funziona la denuntiatio

La clausola disciplina il modo in cui il socio uscente deve comunicare agli altri soci la volontà di trasferire e le condizioni del trasferimento. È la cosiddetta denuntiatio.

Nel redigere la clausola si cerca spesso di definire che cosa si intenda per trasferimento, comprendendo anche gli atti che costituiscono diritti reali in favore di terzi, come l’usufrutto sulla partecipazione.

In mancanza di un’indicazione testuale espressa si discute se il socio uscente sia obbligato a indicare il nome del terzo acquirente o soltanto le condizioni economiche. Sul punto decide il caso concreto, e i margini di incertezza restano ampi. Il nodo è il carattere personale della società a responsabilità limitata, e l’intuitus personae che guida alcune decisioni anche per le società per azioni a ristretta base azionaria.

Proposta o invito a offrire: perché la differenza conta

Molte clausole non permettono di stabilire con certezza se la comunicazione del socio uscente sia una proposta di vendita o un invito a manifestare interesse. La differenza è tutt’altro che teorica.

Se è una proposta, basta l’accettazione del socio che esercita la prelazione perché l’affare sia concluso, salve le formalità necessarie per l’opponibilità. Se è un invito a manifestare interesse, il socio uscente può riservarsi di non portare a termine il trasferimento nonostante l’accettazione.

Chi scrive uno statuto dovrebbe scegliere consapevolmente tra le due configurazioni. Chi si trova a esercitare la prelazione dovrebbe capire, prima di rispondere, in quale delle due si trova.

Quando il terzo non offre denaro

Quasi tutte le clausole si preoccupano dell’ipotesi in cui il terzo acquirente offra qualcosa di diverso dal denaro, rendendo di fatto impossibile al socio prelazionario acquistare alle stesse condizioni. Il caso tipico è la permuta della partecipazione con un diritto reale su un immobile.

In queste situazioni è bene che la clausola preveda la nomina di un professionista esterno che valuti la partecipazione in termini monetari. Va poi stabilito se quella valutazione sia vincolante e fino a che punto le parti siano obbligate a concludere a quelle condizioni.

Contestare il prezzo: la clausola che evita l’aggiramento

Sono diffuse, e opportunamente, le clausole che consentono ai soci di contestare il prezzo di cessione, rimettendo a un terzo la determinazione del valore della partecipazione sulla base di principi contabili che la clausola stessa può precisare.

La ragione è nota: evitare che la prelazione venga aggirata offrendo un prezzo fuori mercato che impedisca di fatto ai soci di esercitarla. Un prezzo così alto, del resto, non verrà probabilmente pagato, oppure verrà restituito in tutto o in parte attraverso altre operazioni tra il socio uscito e il terzo.

Che cosa succede se la prelazione viene violata

La giurisprudenza maggioritaria riconosce alla clausola statutaria efficacia reale, cioè opponibilità erga omnes. La società e i soci pretermessi possono contestare l’efficacia del trasferimento nei confronti della società e rifiutare di riconoscere la qualità di socio al terzo acquirente.

L’opponibilità deriva da un fatto preciso: la clausola è scritta nello statuto e lo statuto è depositato presso la camera di commercio, quindi è conoscibile da chiunque.

Resta però fermo, valido ed efficace il contratto di trasferimento concluso tra il socio uscente e il terzo. La partecipazione resta di proprietà del terzo sulla base di un contratto valido, ma l’inopponibilità alla società gli impedisce di acquisire la qualità di socio. Il socio uscente conserva i propri diritti, che possono perfino essere esercitati dal terzo acquirente attraverso una delega assembleare.

Va detto con franchezza, perché è il punto che sorprende i clienti: da un trasferimento compiuto in palese violazione della prelazione possono non derivare effetti pregiudizievoli concreti per l’acquirente, che può ottenere lo stesso risultato per via indiretta.

I soci pretermessi possono riscattare la quota?

No, salvo che lo statuto attribuisca espressamente un diritto di riscatto. È il punto su cui la giurisprudenza è più netta:

“La clausola di prelazione, se inserita nello statuto, acquisisce un’efficacia reale e, in quanto tale, è opponibile anche al terzo acquirente. La sua violazione, tuttavia, non importa la dichiarazione di nullità o di inefficacia assoluta dell’atto, bensì la sola inefficacia relativa di quest’ultimo, invocabile alternativamente dalla società o contro di essa da parte dei soci pretermessi. La realtà della clausola, inoltre, non importa l’attribuzione di un potere di riscatto in capo ai soci pretermessi, la cui tutela si arresta sul piano risarcitorio. Il danno, peraltro, non può ritenersi sussistente in re ipsa, gravando sul socio l’onere di provare tanto il pregiudizio subìto, quanto il nesso di causa con la violazione stessa.” Tribunale di Roma, 26 maggio 2021

Due conseguenze pratiche. La prima: chi conta di “riprendersi la quota” invocando la violazione parte da un presupposto sbagliato. La seconda: il risarcimento non è automatico, va provato sia il pregiudizio sia il nesso causale con la violazione, e questa è la parte più difficile del giudizio.

Che cosa può fare il socio pretermesso

Se scopri che una quota è stata ceduta senza rispettare la prelazione, l’ordine delle verifiche è questo:

• leggere lo statuto prima di tutto, perché la tutela disponibile dipende da come è scritta la clausola: se prevede il riscatto, se definisce il trasferimento in senso ampio, se disciplina la contestazione del prezzo;
• far constatare l’inefficacia verso la società, agendo perché all’acquirente non venga riconosciuta la qualità di socio e non gli sia consentito l’esercizio dei diritti sociali;
• verificare le deleghe assembleari, perché è la via con cui il risultato vietato viene spesso raggiunto ugualmente;
• costruire la prova del danno da subito, individuando in che cosa consista concretamente il pregiudizio, dato che senza quella prova la tutela risarcitoria resta sulla carta;
• valutare l’esclusione del socio se lo statuto la prevede per giusta causa, tenendo però presente che si apre il problema della liquidazione della quota ceduta.

I termini contano: più tempo passa e più l’assetto di fatto si consolida, rendendo difficile contestarlo.

Che cosa deve fare il socio che vuole vendere

Sul fronte opposto il problema è evitare di trovarsi con una cessione inefficace e una controversia aperta.

• Verificare il testo della clausola prima di trattare con il terzo, non dopo: sono le sue regole a stabilire tempi, forme e contenuto della comunicazione.
• Fare la denuntiatio per iscritto e in modo completo, indicando le condizioni economiche e valutando, alla luce della clausola, se vada indicato anche il nome dell’acquirente.
• Rispettare i termini di risposta previsti dallo statuto prima di procedere.
• Documentare tutto, perché in caso di contestazione la regolarità della procedura è ciò che si dovrà dimostrare.

Domande frequenti

La cessione fatta in violazione della prelazione è nulla?

No. È valida ed efficace tra il socio cedente e il terzo acquirente. È inefficace nei confronti della società e dei soci pretermessi, che possono rifiutare di riconoscere al terzo la qualità di socio.

Il terzo acquirente diventa socio?

No, la partecipazione è sua ma non gli consente di esercitare i diritti sociali. Può però accadere che li eserciti di fatto tramite una delega rilasciata dal socio uscente.

I soci esclusi possono comprare la quota al posto del terzo?

Solo se lo statuto attribuisce espressamente un diritto di riscatto. L’efficacia reale della clausola, da sola, non lo attribuisce.

Il risarcimento è automatico?

No. Il danno non è in re ipsa: il socio deve provare il pregiudizio subito e il nesso causale con la violazione.

La clausola vale anche per usufrutto e permuta?

Dipende da come è definito il “trasferimento” nello statuto. Le clausole scritte bene comprendono espressamente la costituzione di diritti reali e i corrispettivi non in denaro.

Studio Legale Torresi e Associati

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Contenuto a finalità informativa. Non costituisce consulenza legale: gli effetti della violazione dipendono dal testo della clausola statutaria e dalle circostanze del singolo caso.