L’ordine di ritiro dei prodotti dal commercio
L’esecuzione dell’ordine di ritiro dal commercio dei prodotti contraffatti
L’ordine di ritiro dal commercio dei prodotti contraffatti è un provvedimento tipico del diritto di proprietà industriale che può essere chiesto sia in fase cautelare che di merito.
Gli articoli 124 c.p.i. e l’art. 131 c.p.i, descrivono l’ordine di ritiro dal commercio delle cose che costituiscono violazione di diritti di proprietà industriale. Detto provvedimento si sostanzia in un obbligo di fare in capo al legittimato passivo. Gli stessi articoli del codice di proprietà industriale illustrano anche l’inibitoria che, diversamente dal primo, impone in capo al destinatario del provvedimento un obbligo infungibile di non fare, ossia un ordine di cessare e non ripetere o non iniziare il comportamento illecito.
Pertanto mentre nel primo caso il destinatario è tenuto ad una condotta positiva, nel caso di inibitoria la condotta è in negativo.
La natura anticipatoria
Come l’inibitoria, anche il provvedimento che impone l’ordine di ritiro dal commercio ha efficacia anticipatoria il che significa che non sarà necessario istruire la causa di merito se il ricorrente in sede cautelare si ritiene soddisfatto delle proprie ragioni e non ha intenzione di ottenere, tra le altre, una condanna al risarcimento dei danni.
Infatti i provvedimenti anticipatori costituiscono una eccezione al principio della necessaria instaurazione del giudizio di merito a seguito del procedimento cautelare, con la conseguenza che i provvedimenti cautelari anticipatori conservano la loro efficacia anche se non viene introdotto il successivo giudizio di merito.
Non tutti i provvedimenti cautelari tipici hanno effetti anticipatori, pertanto in alcuni casi sarà necessario avviare il giudizio di merito a pena di inefficacia del provvedimento cautelare.
L’aver ottenuto un provvedimento anticipatorio permette al titolare del diritto leso di ponderare altri aspetti collegati all’introduzione di un giudizio di merito, quali i possibili epiloghi delle eventuali domande riconvenzionali di nullità del titolo azionato che sono state anticipate ma non decise nella fase cautelare.
La penale
Sia l’ordine di ritiro dal commercio che l’inbitoria possono essere, e regolarmente sono, assistiti da una penale, ossia da una condanna preventiva al pagamento di una determinata somma di denaro in caso di violazione o di mancata o ritardata esecuzione di quanto disposto dal giudice. La previsione della penale è stata introdotta in via generale nel codice di procedura civile nel 2009, all’art. 164-bis.
L’esecuzione dell’ordine di ritiro dal commercio dei prodotti contraffatti
Nel richiedere l’emanazione dell’ordine di ritiro dal commercio dei prodotti che costituiscono violazione del diritto leso è opportuno che l’istante specifichi anche le modalità con cui il destinatario del provvedimento debba attuarle.
Nel tentare di dare corpo e chiarire il contenuto dell’ordine di ritiro dal commercio potrà essere chiesto di impartire un obbligo di riacquisto o altre modalità che rendano più circostanziato il provvedimento del tribunale.
Ampia libertà è concessa al giudice nel determinare il contenuto del proprio provvedimento anche al fine di scongiurarne l’iniquità, specie alla luce del fatto che il provvedimento costituisce titolo esecutivo e rimette al creditore la quantificazione dell’importo dovuto in caso di applicazione della penale, non necessitando di preventiva liquidazione da parte dell’autorità giudiziaria.
Destinatari dell’ordine di ritiro dal commercio, come dell’inibitoria sono i proprietari o i soggetti che abbiano la disponibilità delle cose costituenti violazione dei diritto leso.
L’ordine di ritiro dal commercio : obbligazione di mezzi o di risultato
Nell’emanare l’ordine di ritiro dal commercio il Giudice potrebbe imporre al destinatario del provvedimento di ritirare tutti i prodotti in commercio presso i propri punti vendita, dal sito internet, nonché presso i propri partner commerciali (società collegate o controllate, distributori, franchisee, etc.).
L’esistenza di relazioni commerciali che consentono al destinatario del provvedimento di incidere direttamente sulla propria rete di vendita, permette di configurare l’obbligazione di ritiro dal commercio come di risultato anziché di mezzi. La rilevanza è determinante in punto di valutazione della mancata esecuzione del provvedimento del giudice.
Evidentemente sarà un obbligazione di risultato quella di ritirare i prodotti dal sito e-commerce gestito dal destinatario del provvedimento, ovvero dai punti vendita dello stesso o da quelli che ricevono merce in virtù di un contratto estimatorio.
Diversamente, qualora non ci siano rapporti tali da consentire un’ingerenza del presunto contraffattore nella sfera giuridica del soggetto che ha la proprietà/disponibilità dei prodotti, l’obbligazione di ritiro dal commercio dei prodotti costituirà una obbligazione di mezzi.
Contestato l’inadempimento, spetterà al destinatario del provvedimento dimostrare di aver tentato di dare esecuzione al provvedimento del giudice.
I risvolti penali
La contraffazione di diritti di proprietà industriale è punita anche dal diritto penale, discussa è la configurazione della violazione dell’art. 388, secondo comma, del codice penale nel caso di mancata esecuzione dell’ordine del giudice.
L’art. 388, comma secondo del codice penale punisce con la reclusione “chi elude l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, che […] prescriva misure cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito”.
Il presupposto per la contestazione del reato è il dolo. In tale contesto può assumere valore la distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato nel senso che nel secondo caso la mancata esecuzione del provvedimento facilmente potrebbe ritenersi dolosa.
Allo stesso modo, essendo il reato configurabile anche attraverso l’omissione (“elusione”), il non essersi attivato da parte del presunto contraffattore per eseguire l’ordine di ritiro dal commercio nelle ipotesi in cui ciò costituirebbe obbligazione di mezzi, sarebbe condotta ugualmente idonea a configurare l’illecito penale.
